【讲座精粹】万毅：关于解释三司法解释的若干修改建议——中国知识产权法官讲坛第42讲
文 | 万毅 四川大学法学院刑事诉讼法教授、博导
6月17日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）》，并向社会公开征求意见。基于此，知产财经全媒体联合中国知识产权法官讲坛共同举办了“知识产权刑事案件”征求意见热点问题研讨会共同为完善“知识产权刑事案件”建言献策。会议中，四川大学法学院刑事诉讼法教授、博导万毅在本次会议中围绕关于解释三司法解释的若干修改建议进行了主题演讲，知产财经将其进行了整理，以飨读者。
本文将围绕《解释（三）（征求意见稿）》具体条款的设计和规定，从规范技术和解释适用的角度，谈谈个人一些不成熟的看法。
第一，关于《解释（三）（征求意见稿）》第一条。笔者关注到了该条款在关于基本相同商标的认定上，采取的是列举式规定，而在列举的具体选项的表述上同时采用了三个语义相近却又不同的用语：“细微差别”、“视觉上基本无差别”和“与注册商标基本无差别，足以对公众产生误导”。同一个条文、同一个事项（基本相同商标的认定）却采用了三种语义相似却又不同的表述方式，这在立法技术上并不科学，因为，三种不同的表述方式，在证据实务上是不是就意味着这是三种不同的证明标准？如果不是三种证明标准，而是同一个证明标准，那么为何要采用三种不同的表述方式？如果是，那么语义本就相近的这三者之间具体又该怎么区分？例如，“细微差别”与“视觉上基本无差别”这两者之间在实务操作层面上具体如何区分？这种语义模糊的立法表述方式，只会增加实务操作的难度。实际上，在笔者看来，“细微差别”、“视觉上基本无差别”和“与注册商标基本无差别，足以对公众产生误导”这三者在语义上完全可以采用循环定义的方式互为解释，例如，何谓“细微差别”，即“在视觉上基本无差别”，而何为“在视觉上基本无差别”，实际上即“与注册商标基本无差别，足以对公众产生误导”。因而，总结而言，笔者认为，同一条文、同一事项没有必要采用三种不同的用语，建议斟酌、选择采用同一个用语。故建议将第一条内容修改为：“具有下列情形之一的，可以认定为刑法第二百一十三条规定的‘与其注册商标相同的商标’：（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间在视觉上基本无差别的；（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，在视觉上基本无差别的；（三）改变注册商标颜色，在视觉上基本无差别的；（四）与立体注册商标的三维标志及平面要素在视觉上基本无差别的；（五）在注册商标上仅增加商品通用名称、型号或者直接表示商品的数量、质量的文字，不影响体现注册商标的；（六）其他与注册商标在视觉上基本无差别的。”
同时，该条款的规范定位和定性亦不清晰。该条文所列举的“细微差别”、“视觉上基本无差别”和“与注册商标基本无差别，足以对公众产生误导”，在性质上究竟是证明对象，还是法官依职权裁量的对象？如果该条文在规范性质上是证明对象条款，那就意味着该情形是否成立，需要控辩双方提供证据来加以证明；而如果该条文在规范性质上是裁量条款，那就无需具体证据来予以支撑，而是由法官依据经验法则直接作出认定。比如，关于条文第六项“其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标”，如果这是一个证明对象条款，那么，是否存在“其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导”这一事实，就需要控辩双方提供证据来对证明。前面有学者已经提到，北京某法院之所以通过采取市场调查或者鉴定意见的方式来判断是否存在所谓的足以对公众产生误导。这一作法很典型地就是把这一条款在性质上归类为证明对象条款。但如果该条文在规范性质上是裁量条款，那么，是否“足以对公众产生误导”，就无需再举证而可以由法官依据经验法则，从一般人的角度来加以判断。其实，从条文本身的表述来看，具体的用语和表述是“具有下列情形之一的，可以认定为…”，条文中的“认定”一词，在我国法律和司法解释中，历来是表达“裁量”、“判断”之义，因而该条文在规范性质上应属裁量条款，殆无疑义。正因为此，该条文中在表述中就不宜再引入类似如“足以让公众产生误导”这样的模糊表述方式。实务中，控辩双方只需要举证证明“与注册商标基本无差别”这一事实即可，至于是否足以让公众产生误导，则交由法官依据经验法则予以判断、裁量，最后做出认定。
第二，关于《解释（三）（征求意见稿）》第二条。从该条文的表述内容来看，该条款实质就是关于著作权人的推定条款。但是条文的表述方式非常不符合中文法条的表达习惯。笔者理解，可能是司法解释的起草者考虑到在我国刑事法律和司法解释中向无使用“推定”一词，故为避免在条文中直接使用“推定”一词而在学理上和实务中可能引发分歧和误解，而刻意回避了在条文表述上使用“推定”一词。但笔者认为，“推定”作为一项证据制度，在学理上的研究已经颇为成熟，且在有关民事证据规则的司法解释中已经正式使用，实践表明并无问题。因而，该条文与其违和、拗口地表述为“若无相反证据在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织为著作权人”，不如建议直接表述为“在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织推定为著作权人”。
将该条款直接构建为著作权人的推定条款，立法技术上有两个明显的优势：一是以此明确之推定解决实务中作品署名之人必须先举证证明自己系著作权人的证明悖论。这是一个类似证明“我是我”、“你妈是你妈”的荒诞悖论。从经验常识和出版习惯出发，在作品上署名之人常理上就是该作品之著作权人，无需自证。二是在实务操作中，可以根据该推定条款推导出双方各自的举证责任，即应当由提出异议的一方承担举证责任。如此一来，实务操作中法官及诉讼各方就可以清晰地知晓举证责任在谁，所谓的相反证据应该由谁来提供。
同时，该条第二款也存在着表述和立法技术上的问题。从司法解释起草的目的来看，第二款承接第一款而来，显然是想解决涉案作品种类较多、权利人较分散的案件中侦控方的举证难题，试图通过转移部分举证责任的方式来降低侦控方的举证难度。因为，按照刑法刑法第二百一十七条第一项的规定，“未经著作权人许可”是侵犯著作权罪的构成要件，故侦控机关必须查明该作品之出版、发行等是否经过著作权人的许可。但在那些涉案作品种类较多、权利人较分散的案件中，侦控机关要找到所有著作权人并一一核实是否许可，取证难度太大，甚至是不可能的任务。正基于上述情况，该条第二款设置了一个推定，即，当“有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行”的，就推定为“未经著作权人许可”。依据该推定，提供获得著作权人许可的相关证明材料的举证责任，就转移由出版者、复制发行者承担；如果出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为“未经著作权人许可”。上述推定之设置，具备逻辑和经验基础，因为非法出版、复制发行的涉案复制品，一般都未经著作权人许可，所以，该涉案复制品的出版者、复制发行者必须提供获得著作权人许可的相关证明材料的，否则就认定为“未经著作权人的许可”。但该条文之结构设计存在一定的问题，因为，从条文的逻辑结构看，所谓“在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，刑法第二百一十七条第一项规定的‘未经著作权人许可’的证据难以一一取得，”被设置为了一个前提条件，即，在逻辑上，必须且只能是在“‘未经著作权人许可’的证据难以一一取得”的前提下，实务操作中才能启动并适用前述推定。但实际上该前提之设置毫无必要，因为，后文之推定，在逻辑上完全不依赖于该前提条件，并不是因为“‘未经著作权人许可’的证据难以一一取得”，所以才需要启动该推定，而是只要“有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行”的，就可以直接适用该推定。因此，两者其实并非是选择关系，即，在该类案件中，侦控机关有两种取证、举证方法：一是找到作品所有著作权人，并一一核实是否许可，以此证明“未经著作权人许可”；二是有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，即采用该推定，需由该涉案复制品的出版者、复制发行者提供获得著作权人许可的相关证明材料的，如果无法提供，则证明其“未经著作权人的许可”。
此外，该条款中还存在一些用语不太严谨的问题，一是“相关证明材料”不符合证据学的一般用语习惯，通常的用语是“相关证据材料”；二是但书条款中的“权利人”一词应该直接表述为“著作权人”，主要是为保证条文前后用语一致。
综上，对于《解释（三）》第二条，建议修改为：“在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织推定为著作权人。在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证据材料的，可以认定为‘未经著作权人许可’。但是，有证据证明著作权人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护或者著作权保护期限已经届满的除外。”
第三，关于《解释（三）（征求意见）》第三条。该条文是对刑法相应条款中“其他不正当手段”的列举式规定。由于法律中的“其他”兜底条款，往往内涵模糊，不利于实务操作，所以，此次通过司法解释明确什么是刑法条款中的“其他不正当手段”，这是很有必要的，有助于司法实务操作层面对“其他不正当手段”的判断和认定。
对于该条款，问题在于：第一款规定的“贿赂”与刑法条文中规定的“利诱”之间是何关系？刑法法条中明文列举了“盗窃”、“利诱”、“胁迫”与“其他不正当手段”，据此，在刑法条文中，“利诱”与“其他不正当手段”之间是并列关系。在笔者看来，“贿赂”只是“利诱”的一种特殊形式，本质上仍属于“利诱”，但《解释（三）》却将“贿赂”解释为“其他不正当手段”之一，这显然造成会造成刑法条文与司法解释条文的冲突。因而，笔者建议，司法解释中不再明文列举“贿赂”。实践中遇到通过贿赂手段侵犯商业秘密的，直接解释为“利诱”的一种形式即可。
第四，关于《解释（三）（征求意见稿）》第十二条。该条文涉及“从轻处罚”情形的列举，条文中专门列举了四种应当予以从轻处罚的情形，其中第二款规定的是“积极赔偿权利人因被侵犯知识产权造成的经济损失且取得权利人谅解的”，这是一种并列式表述，意味着两个条件必须同时具备，即，既要积极赔偿，同时还必须取得权利人谅解，缺一不可。笔者的疑虑和问题在于，在司法实务中，有的情况下当侵权人去积极寻求与权利人（被害人）和解、谅解时，权利人却坐地起价甚至漫天要价，以至于赔偿和谅解无法达成。考虑到这种情况，条文采取并列式表述，要求“赔偿”和“谅解”两个条件必须同时具备才能从轻处罚，对于犯罪嫌疑人而言，可能就过于苛刻了，因为，按照解释条文，即使犯罪嫌疑人积极赔偿，也努力去寻求权利人的谅解，但只要无法取得权利人的谅解（无法达成和解协议），那就仍然无法从轻处罚。笔者认为，司法解释对于犯罪嫌疑人、被告人能否从轻处罚的问题，要关注的重点是刑法的特别预防价值能否实现。实际上，只要犯罪嫌疑人、被告人是真心悔过、真诚悔罪，即表明其人身危险性已经降低，刑罚上就可以对其予以从轻处罚，而评价其是否真心悔罪，客观标准和依据就是犯罪嫌疑人、被告人是否积极退赃、退赔，是否积极寻求与权利人进行和解、求取谅解。价值取向上应当关注的是犯罪嫌疑人、被告人的客观行为而非结果，至于能不能达成和解或取得权利人谅解的结果，受制于多种因素，并非犯罪嫌疑人、被告人个人主观意愿可以决定。正基于此，笔者建议第二款不要采用并列式表述，而是采用或然式表述，即“积极赔偿权利人因被侵犯知识产权造成的经济损失，取得权利人谅解的”。据此，能够“取得权利人谅解的”，固然更好，但如果犯罪嫌疑人、被告人积极寻求与权利人和解，求取其谅解，但权利人漫天要价，导致和解无法达成的，仍然可以对犯罪嫌疑人、被告人从轻处罚。
第五，关于《解释（三）（征求意见稿）》第十三条。该条款是对于侵权或者犯罪行为的事后追认的法律效力如何认定的问题。对此，法理上存在一定的争议。按照该条款的表述，只要权利人事后予以追认许可，就认定为犯罪情节轻微，依法不起诉或者免处。这意味着在审查起诉环节，对于权利人事后追认许可的，将按照轻罪不起诉处理，即构成犯罪但情节轻微，不予起诉。这一规定不符合“追认许可”的语义和法理，值得商榷。条文释义，首重文义，即必须回到词语本身进行语义解释。法律上所谓的“追认”，指的是效力溯及既往，即该效力要回到行为之初。既然追认的效力溯及犯罪嫌疑人行为之初，那么，犯罪嫌疑人行为在实施行为时即认定视为已经获得权利人许可，那么，该行为就不应当再视为犯罪行为，而是经许可后的合法行为。既然犯罪嫌疑人当初的行为已经合法化，那么自然就不应当再作为轻罪，作出轻罪不起诉的决定，而应当以犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪，依法作出法定不起诉的决定；同理，在审判阶段，法院也不应当对此类行为作出免予刑罚处罚的判决，而应当作出无罪判决。所以，笔者认为这个条款在设计上与“追认”的法律效果之间存在逻辑上的矛盾。同时，如果采用法定不起诉而不是微罪不起诉的话，可能有更好的政策效果，就是鼓励犯罪嫌疑人、被告人积极寻求与被害人、权利人进行和解，积极获得权利人事后的追认和许可。其好处在于，很多损失、数额难以计算的问题，就可以通过该程序予以缓解，因为，侵权人为了让权利人给予事后许可，势必会更加积极、主动地弥补权利人的损失，如此一来，刑法实体条款上难以达成的目的，可能通过程序机制而得到挽回。基于此，笔者建议，将该条款修改为：“实施侵犯知识产权犯罪，虽已达到应当追究刑事责任的标准，但权利人对犯罪嫌疑人、被告人未经其许可使用的注册商标、商业秘密或者复制发行的作品、录音录像制品等予以追认许可的，应当作为犯罪处理。”
最后，笔者就侵犯商业秘密案件中普遍存在着主观要件认定难、损失数额认定难的问题，提一点个人看法。因为，前面很多业界人士均提到了希望通过设置相关推定制度来解决这一问题，笔者对此也持赞成观点，但同时想指出，推定的设置在证据学上受到两个大方面的限制：
第一个限制是推定的设计必须要有经验或者逻辑基础。推定绝不能随意设置，更不能单方面为了减轻侦控方的举证责任即设置一推定。这是因为，证据制度上设置一个推定，必须以特定的经验或逻辑为基础。所以之前有观点主张对“刷单”行为设置推定，即辩方若提出犯罪数额中有刷单的，可以设置一个推定，由辩方承担举证责任来举证“刷单”事实的存在包括具体刷单的具体数额，如果辩方无法举证，则推定不存在刷单事实，其理由和基础就在于：其一是侦控方在技术上很难收集“刷单”的证据；其二，“刷单”是犯罪嫌疑人、被告人事先安排的，他们对此应当有记录和留存证据，从举证便利性角度考虑，应当由返祖嫌疑人、被告人提供证据予以证明。这一观点，笔者不太赞同，原因就在于其缺乏经验或逻辑基础，试想，犯罪嫌疑人、被告人明知其所为系违法犯罪行为，又怎么会刻意保留各种“痕迹”，恰恰相反，更大的可能性是从反侦查的角度及时销毁这些痕迹。所以，让犯罪嫌疑人、被告人对“刷单”事实举证，缺乏经验基础，无异于让嫌疑人自证清白，有违无罪推定原则。
第二个限制来自宏观诉讼体制。我国的刑事诉讼体制，虽历经多次修改，但其基本框架仍然是属于大陆法系职权诉讼模式。在大陆法系职权主义诉讼模式下，侦控方对于案件的定罪和量刑事实承担举证责任，而法院则在案件事实真伪不明时负有查明义务。还是以“刷单”为例，被告人虽然提出了犯罪数额中存在“刷单”的抗辩，但他并不因此承担举证责任，被告人只需提供证据或线索供有关机关核实，对该抗辩是否成立的核实责任仍应由侦控方承担，在侦控方调查核实后，该事实仍真伪不明时，则法院负有查明义务。由此可见，在我国刑事诉讼体制下，并不能简单地对刷单抗辩采取推定的方式处理。
正因为如此，在涉及侵犯商业秘密案件中如何解决主观要件认定难、损失数额认定难等问题时，能否设置推定以及如何设置推定，可能还需要谨慎、严密的论证，切勿再出现当年打击盗电行为，仅仅因为侦控机关无法查清被盗窃的电量，就对被盗电量实行推定的错误做法。
编辑｜王珏磷
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▪ 中国知识产权名家讲坛第16讲重庆市科委主任李殿勋：当代中国的创新驱动——基于重庆科技创新的现状与趋势分析【讲座精粹】李殿勋：为什么要搞创新驱动——中国知识产权名家讲坛第16讲（一）【讲座精粹】李殿勋：怎么来搞好创新驱动——中国知识产权名家讲坛第16讲（二）主讲人：重庆市科委李殿勋主任
▪ 中国知识产权名家讲坛第15讲重庆市知识产权局局长袁杰：知识产权与创新型经济结构——挑战与机遇【讲座精粹】袁杰：知识产权与创新型经济结构之背景问题——中国知识产权名家讲坛第15讲（一）【讲座精粹】袁杰：知识产权与创新型经济结构之目标与机遇——中国知识产权名家讲坛第15讲（二）【讲座精粹】袁杰：知识产权与创新型经济结构之挑战和机遇——中国知识产权名家讲坛第15讲（三）主讲人：重庆市知识产权局袁杰局长
▪ 中国知识产权名家讲坛第14讲李扬：“情势变更”的是与非——以商标行政授权确权为背景主讲人：中山大学法学院李扬教授
▪ 中国知识产权名家讲坛第13讲李顺德｜对加强知识产权行政执法的思考【讲座精粹】李顺德:对加强知识产权行政执法的思考——中国知识产权名家讲坛第13讲内容精编主讲人：中国知产研究会副会长、中国社会科学院法学研究所李顺德教授
▪ 中国知识产权名家讲坛第12讲北京大学张平教授：互联网开放创新的专利困境及制度应对 【讲座精粹】北大法学院张平教授：互联网开放创新的专利困境及制度应对——中国知识产权名家讲坛第12讲内容要点主讲人：北大法学院张平教授
▪ 中国知识产权名家讲坛第11讲华为副总裁宋柳平：经济全球化视野下的企业创新及知识产权管理 中国知识产权名家讲坛第11讲暨“两江讲坛”第4讲【讲座精粹】华为副总裁宋柳平：经济全球化视野下的企业创新及知识产权管理——中国知识产权名家讲坛第11讲内容精编主讲人：华为副总裁宋柳平
▪ 中国知识产权名家讲坛第10讲张玉敏｜商标注册和确权程序改革的价值目标：效率与公平的统一【讲座干货】张玉敏 | 商标注册和确权程序改革的价值目标：效率和公平的统一【讲座回顾】张玉敏 | 商标注册和确权程序改革的价值目标：效率和公平的统一主讲人：西政知产名誉院长张玉敏教授中国知识产权实务讲坛▪ 中国知识产权实务讲坛第1讲大疆科技副总裁王晓丹：企业法务如何为企业发展壮大保驾护航主讲人：大疆科技副总裁王晓丹
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